以太坊到底是不是证券?我们问了律师这6个问题

据华尔街日报消息,美国监管部门正对以太坊等虚拟货币是否适应证券监管规则展开调查。此前的消息显示,SEC(美国证券交易委员会)与CFTC(美国商品期货交易委员会)于5月7日举行会议对此进行讨论。然而,苦等一晚上,我们并没有看到这一讨论的结果。

尽管,以太坊是否被定义为证券,仍是一件悬而未决的事情。但从SEC主席Clayton以往的言辞来看,通过ICO募资发行的以太坊恐怕大概率会被认定为证券,SEC主席Jay Clayton此前曾在听证会上表示:“我所见到的ICO都是证券,如果某种事物属于证券我们就会按照证券的标准监管它。”

以太坊,已经成为发行代币的理想平台,在过去的一年中,通过以太坊平台募集的资金几乎超过100亿美元,几乎没有监管。尽管以太坊联合创始人Lubin宣称,他们花了大量时间与美国和其他国家的律师讨论,得出结论:“以太坊不是一种证券,也从来都不是一种证券。”

是否认定为证券,需要通过豪威测试。如果某种资产具有某些特点,像利润依靠第三方行为,或该工具代表了对普通企业的投资,那么豪威测试就认为该工具是证券。如果一个工具本身可以证明它是一个“有用的东西”,那么它可以不用被当成证券。

全球加密数字货币领域市值第二的以太坊已经陷入水深火热的境地,但是老大比特币似乎获得了的特殊豁免,不再是监管的关注点。中国对于比特币的法律定性是一种特定的虚拟商品。SEC主席Jay Clayton也在国会听证会中表示,比特币是一种交换媒介,已经被大多数人证明不属于证券。

为什么被定义为证券与否如此重要?可以看到,监管方面对于加密货币的定性开始区别对待了。以太坊无疑只是其中的典型,如果以太坊被定义为证券,那么很多仿照其模式通过ICO募集资金的加密货币也在劫难逃。因为一旦被认定为证券,未经注册就发行的加密货币或使相关人等入狱,数字货币交易所也将面临巨额罚款,为避免进一步违反证券法规,他们只能将此币种下架,对该加密货币的价格将是巨大的打击。

那么中国和美国的定义是否有所不同呢?对于基因自带全球性的加密货币,是否都具备监管的管辖权呢?对于那些尚未被定性的加密货币,是否会有秋后算账的可能性呢?

带着这些疑问,巴比特采访了北京大成律师事务所合伙人肖飒律师。肖飒从事互联网金融法律业务与金融证券刑事辩护业务,在该领域拥有良好声誉,也一直非常关注区块链这一新兴领域的法律问题。以下为采访实录精编,由巴比特整理。

一、加密货币不能一概而论,不会都定义为虚拟商品

巴比特:中国对于比特币的法律定性是——一种特定的虚拟商品。那么其他的加密货币是否都遵循同样的定义?比如以太坊。加密货币是否应该被区别对待?

肖飒:我觉得不能一概而论,而应该区别对待。

比特币是一种虚拟商品(2013.12 《关于防范比特币风险的通知》),实际上普通中国人持有比特币在中国是合法的,但是对于其他一些加密货币,比如说通过ICO进行募资的加密货币,因为它的真实性,与区块链项目的结合,以及项目未来的前景的不明朗,如果认为他们都是虚拟商品的话,不合适。

现在有一种观点认为这些新型的ICO出来的这些所谓的加密货币,它实际上属于“数据”,数据是受到知识产权法的保护,我们国家的《民法总则》也给予相应保护,但是我们不能一概而论地认为他们都属于特定的虚拟商品。

二、我国正进行证券法修订,未来定义会更宽泛

巴比特: 美国和中国对于“证券”的定义有没有什么不同?如何定义加密货币是不是证券?

肖飒:美国对证券的规定比我国更宽泛,我们国家的公司法和证券法对股票和债券的规定相对比较严谨,公司一些等额发售的与股权挂钩的份额,不能称之为法律上的“股票”也不能称之为债券。从2017年9月4号ICO的文件,由于我国法律对股权和债券的规定严格,ICO行为很难归属到擅自发行股票证券这样的罪名,只能说是违规发售票券。同时,我们国家也在进行证券法的修法工作,未来我们对证券的定义会扩展,例如把公司的股权进行等额发售也可以认为是股票的一种。

中国是成文法系的国家,跟美国这样的案例法系的国家,实际上还是不一样的,我们的法律法规相对稳定、更严谨,一般来说列举得比较清楚。所以对于一些新型的加密货币或者Token,我们能不能认定它就是一种证券,要严格解释的。

巴比特:加密货币从诞生之初就是全球性的,各个国家对于它的定义可能会有不同。如果SEC把它定义为证券,是否会影响中国法律对它的定义?

肖飒:中国的法律是有自己的一套逻辑的,跟美国的法律逻辑不同。但是,如果他们将以太坊做了大数据分析,做了相应的评估,且通过豪威测试认定它就是证券。我们国家在进行认定时,可能会借鉴他们的一些做法,然后用我们自己的逻辑重新审核。

三、以太坊若被定义为证券,或触犯擅自发行股票证券罪

巴比特:对于加密货币是不是证券的定义为何如此重要?在法律适用性上有哪些不同?

肖飒:把某种加密货币认定为证券和非证券,在法律上的后果是不同的。这涉及了一个很重要的红线的问题。我国法律有一个罪名叫擅自发行股票证券罪,其法律渊源是刑法的第179条,就是说如果你的行为已经被认定为是发行股票或证券的行为,则未经国家有关部门批准,公开发行发售的行为,涉嫌犯罪。比如,在一些案例中,未经国家批准,没有券商和中介机构推荐,公司就公开打包分份额,将股份出售给不特定人。这实际上就涉嫌是擅自发行股票证券的行为。

如果说加密货币发ICO或者发行货币的行为,不属于股票、证券的话,就不属于刑法第179条来处理了。但是,由于严重影响了社会管理秩序,可能由第225条非法经营罪来处理了。现在非法经营罪应用的也比较广泛。如果加密货币在中国没有被归为股票证券的话,它可能会涉嫌非法经营方面的问题,这个法律风险注意的点和法律后果都会不一样。

注:根据《中华人民共和国证券法》第二条规定:“在中华人民共和国境内,股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易,适用本法;本法未规定的,适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。

四、加密货币未来被定义为证券可能性大,对于过去的行为会追责

巴比特:很多加密货币在发行的时候,我们还没有对它定义,它可能认为自己同比特币一样,只是一种特定的虚拟商品,也就不回去考虑做为证券的违规性,但是将来这个加密货币又被定义为证券了,会追责吗?

肖飒:我个人觉得未来认定为证券的可能性非常大,不管是一种股权也好,或者债权的凭证也好,认定的可能性比较大。因为,币值的波动牵动持币人的心,在他们眼里“币”是一种投资品,这与普通的虚拟商品是不一样的。智能币还有交易所进行交易,有相应的溢价和炒作,它不是一个单纯的商品,所以我们也不能单一维度来看待它。未来我认为不仅是在中国,很多国家都会认为这种类型的虚拟商品,实际上是一种证券,或者是一种股票、债券的行为,以便于加强监管和处置。

至于追责的问题,答案是比较清楚的,对于过去的行为是要进行追责的。不能说一个人不懂法,就不受法律的惩罚,法律是摆在那里,你爱或不爱它都在那里。司法实践里也不存在自己说自己不懂法就不受法律处罚的,这个理由不充分。

在美国发币的项目是要进行豪威测试的,测试它到底是不是证券,结果基本上ICO的项目多数就是证券,当然由SEC来监管。如果说这只是一种类似Q币的,在自己系统内使用的游戏币,自然不需要SEC或证券监督机构来监管。所以我们不能简单说,智能货币都是证券或都不是证券,而是要分情况来讨论的,中国也是一样。我们认为,如果项目方要应对监管机构质询,就要说明你做的这个东西,它到底是内部的会员的激励积分,还是为自己融资的手段,或是在炒作币值赚钱。

五、发行方、交易所、站台人都是追责对象,投资人或不受法律保护

巴比特:假设某加密货币都被定义为证券,那么在法律上,存在哪些追责对象?

肖飒:追责主要是发行团队主要成员,现在发行团队一般的做法是在香港、新加波或者其他地方弄个基金会,大家都说这样做的话,就能挡住很多风险,这种想法是幼稚的。因为这样的牟利性的金融类行为,如果涉嫌诈骗,或者空气币的话,全世界多数国家法律实际上都是有管辖权的。我们国家还相对保守一点,在发币国家是合法的,只要不卖给中国人,我们不一定处理。

可能被追责的包括发行项目的主要成员,以及给这个项目来站台的那些人。他们如果拿了对方的好处,起到了帮助作用的话,是一种帮助犯罪的行为。 另外帮他们上币的交易所,实际上也是一种帮助的行为。然后买币的投资人,如果你明知他们是违法的融资行为,还去参与的话,他们将不被认定为被害人,而是集资的群众,那么,这些人就会丧失很多刑事诉讼权利,不能聘请律师帮他去参与这个案子,不能阅卷,也不能上庭,最多来旁听,然后等待法院的判决,返还一定比例投资款。

六、为保护金融消费者,中国不会给予所有币以合法身份

巴比特:其实我蛮疑惑的,我一直以为对于加密货币的定性应该是由法律本身的条文所决定的,但是刚刚和你聊的过程中,感觉最终还是监管部门在决定?

肖飒:对于比特币,我们有明确法律定性,它是一种特定的虚拟商品。然后我们再看,如果我们把所有类型的虚拟币都认为是特定的虚拟商品的话,不合适。因为有一些不具备像比特币这样的高流通性,甚至在一些国家成为支付手段,很多智能币只是一些项目融资的工具,或者说只是一个使用权的凭证而已。所以我们国家还是出于保护金融消费者这个角度,应该不会给所有币以合法身份。

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