互联网金融典型模式及法律风险分析（上）

2003年，支付宝的成立宣告国内互联网金融的发端，2007年以P2P（Peer to Peer）网络借贷模式为代表的互联网金融开始在国内发展，但互联网金融真正进入大众视野，还是由于2013年余额宝的横空出世，也正是余额宝让互联网和金融的融合骤然升温，加上近几年国家金融政策的不断调整，各大银行开始收缩放贷资金，P2P网络借贷的蜂拥而至以及各类众筹模式的不断试水，让2013年成为国内互联网金融发展的元年。

2013年以来，互联网金融已经成为中国经济领域最受关注同时也是最受争议的话题。金融行业本身就是一个要求不断进行模式创新、产品创新的行业，与互联网结合后，无论是运用互联网思维创新金融模式、金融产品还是借助互联网技术实现金融脱媒，充分释放传统金融产品在个人端和散户端的巨大能量，这两年的国内互联网金融行业的实践给我们呈现了一个可以称得上多姿多彩的景象。

但是，也就是在这样快速发展的过程中，一方面由于立法及监管政策层面的缺失及滞后，另一方面在市场需求旺盛的不断刺激下，互联网金融行业可谓是八仙过海、各显神通，但是模式及产品的创新要想在市场上获得充分认可并持续运转，合法合规等风控工作成为互联网金融行业必须正视的问题，因此针对互联网金融的法律风险研究也就十分必要了。

有人认为现在互联网是六大模式，也有认为是八大模式，但无论如何，互联网金融在中国才刚刚起步，在国外快速发展也不过是近十年的时间，所以，面对不断在变化的互联网金融行业，现在也无法归结其到底有多少种模式，哪怕是一种模式也会产生诸多变种，比如P2P网络借贷就衍生出了P2B或者称为P2C即个人对企业借贷，而在这些模式中按照平台性质可分为纯信息中介模式、债权转让模式等，按照抵押担保来源又可分为第三方担保公司模式、债务人自身担保模式等。是故，本文将就目前互联网金融行业的典型模式予以介绍，并综合分析这些典型模式存在的法律风险，以期引起行业从业人员的充分重视。

一、互联网金融典型模式

1、P2P网络借贷

以拍拍贷及陆金所为代表的纯借款信息匹配模式，借贷双方直接签订借贷协议，P2P网贷平台仅为借款人提供信息发布，贷款人根据借款人提交的认证资料和其他信用状况决定是否出借资金，网站仅充当信息中介平台的角色。不同的是陆金所在借款时引入第三方担保机构为借款人进行担保，借款的发放和回收也由陆金所代为办理。

以宜信为代表的债权转让模式，借贷双方不直接签订借贷协议，而采用第三方个人先行放款给借款人，再由该第三方个人将债权转让给投资者。第三方个人一般为P2P网贷平台的内部核心人员或者关联人员，P2P网贷平台通过对该第三方个人的债权进行金额拆分和金额错配，将其打包成类理财产品的债权包，供投资人选择。

根据P2P网贷平台的法律性质，目前国内P2P网络借贷主要分为以上两种模式，其中以债权转让模式为主流。

2、众筹

众筹翻译自国外crowdfunding一词，即大众筹资或群众筹资，香港译作“群众集资”,台湾译作“群众募资”,是指一种向群众进行募资以支持发起的个人或组织的行为，用于包含灾害重建、竞选活动、科学研究、艺术创作等活动。现代的众筹主要是指通过互联网方式发布筹款项目并募集资金，具有低门槛、多样性、依靠大众力量、注重创意的特征。

众筹主要模式中债权众筹即投资者对项目或公司进行投资，获得其一定比例的债权，未来获取利息收益并收回本金，从这个定义理解，目前国内的P2P、P2B网络借贷均可视为债权众筹，国内代表性平台有拍拍贷、积木盒子；

股权众筹即投资者对项目或公司进行投资，获得其一定比例的股权，国内代表性平台有天使汇、大家投；

回报众筹即投资者对项目或公司进行投资，获得产品或服务，国内代表性平台有点名时间、追梦网；

捐赠众筹即投资者对项目或公司进行无偿捐赠。国内代表性平台有新浪微公益、腾讯乐捐。

3、第三方支付

本文开篇即提到早在2003年支付宝的成立即宣告了我国互联网金融的发端，但第三方支付作为互联网金融中最重要的组成部分直至2010年中国人民银行出台《非金融机构支付服务管理办法》及《非金融机构支付服务管理办法（征求意见稿）》才正式将其纳入国家监管体系，支付宝也拥有了合法身份。

从广义上讲第三方支付是指非金融机构作为收、付款人的支付中介所提供的网络支付、预付卡、银行卡收单以及中国人民银行确定的其他支付服务；从狭义上讲第三方支付是指具备一定实力和信誉保障的非银行机构，借助通信、计算机和信息安全技术，采用与各大银行签约的方式，在用户与银行支付结算系统间建立连接的电子支付模式。

目前，除了大家熟知的中国银联和支付宝外，具有代表性的第三方支付机构还有依托于自有电子商务网站的第三方支付平台财付通以及独立第三方支付平台快钱支付、易宝支付、汇付天下等。

4、大数据金融

大数据金融是指依托于海量、非结构化的数据，通过互联网、云计算等信息化方式对其数据进行专业化的挖掘和分析，并与传统金融服务相结合，创新性开展相关资金融通工作的统称。

大数据金融按照平台运营模式，可分为平台金融和供应链金融两大模式。两种模式代表企业分别为阿里金融和京东金融。笔者结合服务的客户单位的发展实践以及对行业产业化的理解，可以预见的是诸如融资租赁行业、物流行业等行业大数据的采集及分析也将进一步丰富大数据金融发展的内涵。

5、互联网金融门户

互联网金融门户是指利用互联网提供金融产品、金融服务信息汇聚、搜索、比较及金融产品销售并为金融产品销售提供第三方服务的平台。

根据互联网金融门户平台的服务内容可分为第三方资讯平台、金融产品垂直搜索平台以及线上金融超市。第三方资讯平台以网贷之家为代表，其主要提供全方位、权威的行业数据及行业资讯；垂直搜索平台以融360为代表，投资者可在金融门户上可以快速地搜索到相关的金融产品信息，线上金融超市以91金融超市为代表，其集聚着大量金融类产品，利用互联网进行金融产品销售，并提供与之相关的第三方服务。

6、网络虚拟货币

网络虚拟货币是一种计算机运算产生或者网络社区发行管理的网络虚拟等价物，可以用来购买一些虚拟的物品，比如网络游戏当中的衣服、帽子、装备等，代表有腾讯公司的Q币以及各类网络游戏币等，除此之外，虚拟货币还包括主要用于互联网金融投资，如有人接受，也可以作为新式货币直接用于生活中使用的代用货币，如比特币等。

像腾讯的Q币、亚马逊币跟比特币代表的这一类网络虚拟货币不一样，它是一个封闭运行的虚拟货币，不能随便拿到市场上购买其他商品，也不能兑换成现金，对实体经济不会造成很大的影响，并且已经成为腾讯和亚马逊的重要收入来源。而比特币2013年大行其道，成为席卷全球互联网金融行业的特殊力量，在中国也掀起了一股“比特币热”,接受比特币的中国商家数量也是日益增多，由于比特币投资领域问题频现并开始渗入实体经济领域，其在中国的迅猛发展也吸引了监管层的注意，2013年底，中国人民银行联合工信部等部门出台了《关于防范比特币风险的通知》，比特币俨然已经成为互联网金融模式中虚拟货币的代表，因此本文涉及分析互联网金融模式中网络虚拟货币的法律风险将以比特币作为代表进行分析。

二、互联网金融存在的法律风险分析

1、互联网金融存在的刑事法律风险分析

通过对互联网金融典型模式的梳理，综合分析，目前的互联网金融主要可能涉及以下刑事罪名：非法吸收公众存款罪；集资诈骗罪；高利转贷罪；擅自发行股票、公司、企业债券罪；洗钱罪；信用卡诈骗罪；非法经营罪；虚假广告罪等。

1.非法吸收公众存款罪

我国《刑法》第一百七十六条规定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

互联网金融典型模式中的P2P网络借贷，无论是纯中介模式，还是目前发展最为快速的债权转让模式及其衍生出的“优选计划”模式即投资人加入优选计划后，进入计划账户中的资金即进入锁定期，锁定期内，投标后的回款本金将继续用于优先自动投标而不能被转移出计划账户或提现，锁定期结束后投资人可以选择是否继续使用计划，如果选择退出则该债权将进行优先自动转让均可能涉及资金池问题，主要表现为：一些P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给投资者或者干脆直接设计虚假借款标先归集资金、再寻找借款对象等方式，使投资者资金进入平台的中间账户，产生资金池，在债权转让模式及优选计划模式中也可能存在资金池，不同的是在这两种模式中债权转让资金的流动快于借款信息的流动从而产生资金池，虽然在这两种模式中有第三方个人的参与，但是该第三方个人绝大多数均与P2P网络借贷平台具有高度关联关系。P2P网络借贷平台资金池的存在结合互联网无限开放、海量客户、资金单笔数额虽不一定大但迅速集聚的特征及平台在宣传上的保证高收益的口号性、象征性特征，使得P2P网络借贷平台成为涉嫌非法吸收公众存款罪的高发区。

众筹是除了P2P网络借贷之外另一个极易涉及非法吸收公众存款罪的互联网金融模式。众筹平台在初期也极有可能虚构一些项目先行归集投资者的资金再行寻找投资机会，在其他行为要件上与P2P涉嫌非法吸收公众存款罪颇为相似。

2.集资诈骗罪

我国《刑法》第一百九十二条规定“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”

集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪两者的区别主要表现在犯罪的主观故意方面，集资诈骗罪是行为人采用虚构事实、隐瞒真相的方法意图永久非法占有社会不特定公众的资金，具有非法占有的主观故意；而非法吸收公众存款罪行为人只是临时占用投资人的资金，行为人承诺而且也意图还本付息。因此对P2P网贷以及众筹平台根据筹集资金的主观意图以及资金的主要用途和流向综合分析即可判断是涉嫌何种刑事犯罪，目前互联网金融领域涉嫌集资诈骗罪也基本集中在P2P网络借贷及众筹领域，一些平台自始至终都是以圈钱跑路、挥霍为目标，涉嫌集资诈骗也就不足为奇了。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。”一些P2P网贷以及众筹平台未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息，向不特定多数人募集资金，也极有可能构成非法集资类犯罪的共犯。

3.高利转贷罪

我国《刑法》第一百七十五条规定“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。”

可能涉嫌高利转贷罪的主要是P2P网络借贷，除了投资者可能利用P2P网贷平台进行高利转贷，一些P2P网贷平台自身并未将重心放在投资人的客户开发上，而是利用平台从金融机构进行融资并高利转贷转给借款人，所谓高利，可根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《追诉标准》）第二十三条的规定予以认定，“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、个人高利转贷，违法所得数额在五万元以上的；2、单位高利转贷，违法所得数额在十万元以上的；3、虽未达到上述数额标准，但因高利转贷，受过行政处罚二次以上，又高利转贷的。”

4.擅自发行股票、公司、企业债券罪

我国《刑法》第一百七十九条规定“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定“未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为《刑法》第一百七十九条规定的‘擅自发行股票、公司、企业债券'.构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。”《追诉标准》第二十八条规定“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、发行数额在五十万元以上的；2、不能及时清偿或者清退的；3、造成恶劣影响的。”

众筹模式中最易涉及该罪的也是目前最受追捧的股权众筹，从相关法律规定中可以看出股权众筹存在两条红线即“向不特定对象”及“向特定对象累计超过200人”以股权转让方式变相发行股票或者公司、企业债券，一旦不规范运作达到追诉标准的将被按照擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。而在互联网金融中的互联网金融门户模式，若是以自身平台或者协助客户擅自发行不符合法律规定的债券或者证券投资基金等金融产品，亦会单独构成该罪或者构成该罪的共犯。

5.洗钱罪

我国《刑法》第一百九十一条规定“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：（一）提供资金帐户的；（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（三）通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的；（四）协助将资金汇往境外的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。”

互联网金融中行为人无论是通过P2P网贷、众筹还是第三方支付、互联网金融门户的金融产品销售、虚拟货币等都完全可能利用资金快速流动的特点，为犯罪分子提供洗钱服务，而任何资金流动的环节都是可能涉及洗钱罪的风险节点，涉嫌构成《刑法》中的洗钱罪最典型的就是行为人将投资人相应犯罪所得转入第三方支付平台再行转出。

6.信用卡诈骗罪

我国《刑法》第一百九十六条规定“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万 元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

第三方支付平台若以非法占有为目的，使用相关支付工具恶意透支，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《妨害信用卡管理司法解释》）第三款规定：”持卡人以非法占有为目的，采用违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照《刑法》第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。“这就很容易涉嫌信用卡诈骗罪。

7.非法经营罪

我国《刑法》第第二百二十五条规定”违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。“

而根据中国人民银行《非金融机构支付管理办法》第三条的规定”非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》，成为支付机构。支付机构依法接受中国人民银行的监督管理。未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。“因此，如果第三方支付平台未获颁发的《支付业务许可证》而开展第三方支付业务，依据《刑法》225条第（四）项的规定，涉嫌非法经营罪。

除此之外，第三方支付平台通常只需一个账号和一个信用卡即可进行信用卡套现，根据《妨害信用卡管理司法解释》第七条第一款的规定”违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据《刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。“第三方支付平台以该种方式实现套现并不罕见。

8.出售、非法提供公民信息罪

我国《刑法》第二百五十三条规定”国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。“

在互联网金融的各种模式中，各种交易平台均涉及大量的资金数据和客户重要信息，这些数据特别是个人信息的保护法律上有细致的规定，互联网金融平台必须要做好客户信息保护工作，不得出售或非法提供给他人，否则极易涉嫌出售、非法提供公民信息罪。

9.虚假广告罪

我国《刑法》第二百二十二条规定：”广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。“

互联网金融平台应知或明知所发布的信息为存在虚假而进行多次宣传，或者具有致使多人受骗上当、违法所得较大等情节的将会构成虚假广告罪受到刑事处罚。

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